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Los créditos y los préstamos más allá de la pandemia (teoría y práctica de la imprevisión)

por Hernán Frisone (Asociado Honorario y Speaker de Alta Gerencia Internacional).












por

Hernán

Frisone

Abogado

Asociado y Speaker de

Alta Gerencia Internacional







Con motivo de la pandemia ocasionada por el denominado COVID - 19, surgen consultas referidas a cómo comportarse en el marco de una relación contractual con prestaciones recíprocas pendientes o de ejecución diferida para los casos de:


· Suministro,

· Locación de cosas de Obra o de Servicios,

· Leasing,

· Corretaje,

· Depósito,

· Agencia,

· Concesión,

· Franquicia,

· Mutuo,

· Comodato, etc,

Atento la nueva realidad mundial; y, por lo tanto Argentina, de crisis económica generada a partir de esta pandemia mundial, surge así el interrogante de:

¿Cómo y cuándo se debe aplicar la “teoría de la imprevisión”?

La actual legislación Argentina establecida el art. 1091 del nuevo Código Civíl y Comercial de la Nación (“CCyCN”) vigente a partir del 1 de agosto de 2015 según Ley Nro. 26.994, que tenía previamente recepción legal en el Código Civil (“Cód. Civil”) en su Art.1198 segunda parte, según Decreto/ Ley Nro. 17.711 dictado en 1968, norma que, a su vez, posee íntima o estrecha vinculación con el caso fortuito o la fuerza mayor (Art. 1730 CCyCN) y el hecho del príncipe.


Preliminarmente cabe destacar que la teoría de la imprevisión tiene indudable fundamento legal en la buena fe cuyo principio general obra en el art. 9 del CCyCN, el cual se hace absolutamente aplicable a los vínculos contractuales, en tanto, así lo dispone expresamente la propia ley en el art. 961 y 1061 del CCyCN.


De allí que que todas las partes deban dispensarse buena fe a lo largo de la negociación, interpretación y ejecución del contrato.


La buena fe tiene por función:


* Complementar el ordenamiento legal,

* Limitar los derechos subjetivos; y,

* Corregir el ordenamiento jurídico.


En esa marco es que no se puede forzar a una parte a cumplir su obligación cuando han cambiado sustancialmente las condiciones en que el contrato se originó, por estricta aplicación del principio “Rebus sic stantibus”, nuevas condiciones que de haber existido al tiempo de su celebración, no hubieran permitido el contrato; o, en caso contrario, lo hubieran permitido, pero en condiciones radicalmente diferentes.


La imprevisión se basa, entonces, en el hecho que las obligaciones establecidas en un contrato se entienden contraídas en virtud de ciertas condiciones prevalecientes al momento de su celebración (“Rebus sic stantibus”) las cuales son un faro que debe servir de guía, y deben ser tenidas en cuenta por ambas partes y por terceros (jueces) a lo largo de todo el vínculo en el marco de la mencionada buena fe del art. 9 y principalmente de los arts. 961 y 1061 del CCyCN, todo ello a efectos de no ejercer derechos en forma abusiva (art. 10 CCyCN), de allí que una de las funciones de la buena fe sea, como ya dijimos, la de limitar los derechos subjetivos de los justiciables.


Precisamente, por distintas circunstancias imprevisibles para las partes al momento de perfeccionarse el contrato, la equivalencia de las prestaciones originales (léase, la ecuación económica que tuvieron en vista al suscribirlo) puede perderse, dejando a una de las partes en una grave desventaja frente a la otra. Su prestación se ha hecho de tal modo gravosa frente a la prestación de la otra parte que, y con fundamento en la equidad, el juez puede determinar la extinción o modificación de su prestación (art. 960 y 1091 CCyCN) limitando el derecho de la otra parte para que no sea abusivo su ejercicio ni gravoso su cumplimiento .


En efecto, por intermedio del art. 1091 se puede:

i) Pedir la resolución total o parcial del contrato, o,

ii) Su adecuación.

Los requisitos o recaudos para que sea aplicable la teoría de la imprevisión surgen con suma nitidez del propio art. 1091, a saber:


a) La existencia de un contrato de ejecución diferida o permanente. Se establece como regla general que la imprevisión resultará aplicable a los contratos conmutativos de ejecución diferida o permanente. También resultará aplicable a los contratos aleatorios, si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas ajenas al área propia del contrato.


b) Una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración. Dicha alteración puede ser fruto de un cambio en la equivalencia de las prestaciones, en el cotejo entre los derechos y obligaciones de las partes, en la ecuación económica del contrato o una alteración extraordinaria de las bases del negocio jurídico, esto es, su objeto, o de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración.


c) La alteración debe ser consecuencia de un hecho extraordinario, sobreviniente a la celebración de contrato, ajeno a las partes y diferente del riesgo asumido por la parte afectada. Aquí, por ejemplo, el cambio significativo y abrupto de las circunstancias económicas generales constituye un ejemplo al respecto, pudiendo señalar dentro de la historia económica reciente el “Rodrigazo”, la salida de llamada “tablita de Martínez de Hoz”, la hiperinflación de 1989, la salida de la convertibilidad, etc.


d) Dicha alteración genera que la prestación del contrato se vuelva excesivamente onerosa para una de las partes.


Se encuentran legitimados para accionar por imprevisión tanto la parte contractual afectada como el tercero beneficiario u obligado en una estipulación a favor de terceros, en los términos del art. 1027 del CCyCN o cargo de un tercero.

La parte afectada tendrá derecho a reclamar extrajudicialmente o por la vía judicial.

En este último caso podrá hacerlo por vía de acción o como excepción, ante la demanda iniciada por la otra parte.

Tanto en la instancia extrajudicial (Ley de Mediación Nro. 26.589) como judicial, la parte afectada podrá solicitar la resolución total o parcial del contrato o su adecuación, esto es, que el contrato que se encuentra desquiciado vuelva a tener un equilibrio y equivalencia entre el cotejo de derechos y obligaciones (art. 960 CCyCN).


Finalmente, resulta de sustancial importancia para poder iniciar y obtener con éxito una sentencia favorable, destacar que el art. 1091 del CCyCN eliminó un requisito muy cuestionado del viejo art. 1198 segunda parte del Cód. Civil (según Decreto/Ley Nro. 17.711), esto es de que el deudor no se encuentre en mora, toda vez que al estar un contrato desquiciado, la situación de mora del deudor puede ser consecuencia de dicha circunstancia. En el caso, es de una notoriedad absoluta que la enfermedad existe a lo largo y ancho de los 5 continentes habiéndose convertido en una PANDEMIA mundial que afecta la economía de todos los estados y de sus integrantes, también es de una absoluta obviedad que el Estado Nacional por intermedio del Poder Ejecutivo Nacional tuvo que dictar por cuestiones de necesidad y urgencia, a efectos de preservar la salud pública, una serie de decretos (hecho del príncipe) que impiden por caso fortuito o fuerza mayor cumplir con el pago del precio convenido contractualmente en tanto el aislamiento dispuesto genera que el contratante no pueda tener ingresos suficientes para cubrir sus costos, y de allí surge estricta necesidad de aplicar la teoría de la imprevisión a los contratos en curso de ejecución a fin de preservar las relaciones contractuales vigentes, mantener la mayor cantidad de puestos de trabajo y equilibrar las pérdidas en forma proporcional entre todos los integrantes de la comunidad. Quedan así configurados a grandes rasgos la forma y el modo en que tal teoría deberá y podrá ser aplicada en los sucesivo, pudiendo la parte perjudicada antes de que la contraria resuelva el contrato por incumplimiento del precio convenido, iniciar demandas y solicitar medidas cautelares o preventivas pidiendo que se fije un precio razonable mientras dure el pleito, en los términos del art. 195 siguientes y concordantes del Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación (“CPCC”) en razón de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, ofreciendo a tales efectos una contra cautela suficiente hasta tanto se dictas sentencia definitiva.

El Poder Ejecutivo nacional ("PEN") parece haber dado un paso importante a fin de satisfacer esa necesidad dictando un nuevo Decreto de Necesidad y Urgencia (DNyU) Nª 319/20 en el marco de la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social establecida por la Ley N° 27.541, la ampliación de la emergencia sanitaria dispuesta por el Decreto N° 260/20 y su modificatorio, y el Decreto N° 297/20, por el que se estableció la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” en atención a la pandemia COVID-19, originada por el nuevo coronavirus.


En sus considerandos, el PEN manifestó que ante semejante emergencia sanitaria, el estado está obligado a adoptar decisiones con el objetivo de proteger la salud pública, pero también a paliar los efectos de las medidas restrictivas vigentes, que significarán una merma en la situación económica general y de las economías familiares, para que los habitantes de nuestro país puedan desarrollar sus vidas sin verse privados de derechos elementales, tales como el derecho a la vivienda o a herramientas de trabajo.


Puso especial énfasis en el resguardo de la vivienda que está amparado por las normas jurídicas internacionales, aplicables y aceptadas universalmente, en materia de derechos humanos y receptadas en nuestra Constitución Nacional a través del artículo 75 inciso 22, y a tales efectos cita, a:


1) Al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales cuya norma del art. 11 otorga la más amplia y clara protección al derecho a la vivienda afirmando: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”.


De aquí deviene no solamente el reconocimiento del derecho a la vivienda, sino también la obligación estadual de tomar medidas apropiadas para asegurar el derecho mencionado. 2) La Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25, párrafo primero). 3) La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 11). 4) La propia Constitución Nacional que en art. 14 bis párrafo tercero dispone que:

  • “El estado otorgará los beneficios de la seguridad social que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: “…la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.

Como bien dice el PEN, en este especial marco, el decreto contempla medidas temporarias, proporcionadas respecto de la situación de emergencia que se enfrenta, y razonables, que resultarán de ayuda para un importante sector de la población que lo necesita.

De este modo, llevarán alivio y tranquilidad a las familias que habitan el territorio nacional en un contexto de gran incertidumbre como el generado por la pandemia declarada. Brindando una solución transitoria a los Créditos Hipotecarios y Prendarios UVA, no así, a los personales que quedan afuera de esta nueva normativa protectiva. En efecto en lo que aquí interesa, el Decreto de Necesidad y Urgencia, dispone que hasta el 30 de septiembre del corriente año, la cuota mensual de todos los créditos hipotecarios sobre viviendas únicas y los prendarios actualizados por UVA, no podrá superar el monto correspondiente a la cuota del mes de marzo del corriente año. Indica que es una medida de carácter temporario, previéndose facilidades para el pago de la diferencia entre el monto que hubiere debido abonarse según las prescripciones contractuales y el que efectivamente deberá pagarse por aplicación del congelamiento de las cuotas que se dispone, afincando su postura en la doctrina imperante en nuestro país, que ha reconocido la necesidad de revisión legal y judicial del contenido de los mutuos hipotecarios, estableciendo criterios de equidad para establecer el equilibrio en las contraprestaciones. (Arg. María Angélica Gelli “Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, Tomo I” LA LEY, Provincia de Buenos Aires, 2018, página 151 y 152.) Refuerza esa postura al citar posición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha dicho: “Por vía del ejercicio del poder de policía, en tanto las medidas adoptadas sean razonables y justas en relación a las circunstancias que han hecho necesarias las leyes se puede, salvando la sustancia, restringir y regular los derechos del propietario en lo que sea indispensable para salvaguardar el orden público o bienestar general. La legislación sobre suspensión de desalojos y prórrogas de locaciones no debe dilatar excesivamente el goce de los derechos individuales. La imposibilidad de invocar y aplicar la ley de fondo, que autoriza a los locadores a solicitar la desocupación del inmueble que arrienda, si bien no puede prolongarse desmedidamente, no permite concluir que la suspensión impuesta por la ley impugnada y sus prórrogas importe un ejercicio inconstitucional de las facultades legislativas en circunstancias de emergencia” (“Nadur”, CSJN, Fallos 243:449). Dicho esto haremos un somero análisis de las disposiciones del referido decreto. El art. 2 -como se dijo- dispone que, hasta el día 30 de septiembre del año en curso, la cuota mensual de los créditos hipotecarios que recaigan sobre inmuebles destinados a vivienda única y que se encuentren ocupados con el referido destino por la parte deudora o quienes la sucedan a título singular o universal, no podrá superar el importe de la cuota correspondiente, por el mismo concepto, al mes de marzo del corriente año. Idéntica solución de congelamiento y por el mismo plazo, se aplicará a las cuotas mensuales de los créditos prendarios actualizados por Unidad de Valor Adquisitivo (UVA). Queda claro entonces que los créditos personales UVA no están alcanzados por el congelamiento.

Lo que se buscó proteger es la Vivienda (créditos hipotecarios) y los Vehículos o demás bienes registrables (créditos prendarios). El Art., 3 dispone que se suspendan en todo el territorio de la Nación, hasta el 30 de septiembre del año en curso, todas las ejecuciones hipotecarias, judiciales o extrajudiciales, en las que el derecho real de garantía recaiga sobre

los inmuebles indicados en el artículo 2° y con los requisitos allí establecidos.

Esta suspensión también alcanza al supuesto establecido en el artículo 2207 del Código Civil y Comercial de la Nación (condominio), en la medida que la parte deudora que integre el condominio, o quienes la sucedan a título singular o universal, sean ocupantes de la vivienda.

Como dato de suma importancia, hay que aclarara que esta medida de suspensión de las ejecuciones alcanza a los lanzamientos ya ordenados que no se hubieran realizado a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto (es decir a partir de la fecha). Iguales medidas alcanzan a los deudores o créditos prendarios. El Art., 4 trae una norma de especial atención para abogados, estos son los plazos de prescripción o de caducidad, dado que ahí se dispone que hasta el 30 de septiembre del año en curso, quedan suspendidos los plazos de prescripción y de caducidad de instancia en los procesos de ejecución hipotecaria y de créditos prendarios actualizados por Unidad de Valor Adquisitivo (UVA). El art. 5 se refiere a la traba de medidas cautelares (embargos/anotaciones de litis/secuestro) e inscripciones registrables, manteniendo por ese mismo periodo (hasta el 30 de septiembre) las ya trabadas y la suspensión de toda caducidad. El art. 6 dispone como se abonaran las diferencias entre la suma de dinero que hubiere debido abonarse según las cláusulas contractuales y la suma de dinero que efectivamente corresponda abonar por aplicación del congelamiento del monto de las cuotas dispuesto en el artículo 2°.

A tales fines dispone que: podrán abonarse en, al menos, TRES (3) cuotas sin intereses, mensuales, iguales y consecutivas, con vencimiento, la primera de ellas, en la misma fecha del vencimiento de la cuota del crédito que contractualmente correspondiere al mes de octubre del corriente año.

Si el número de cuotas pendientes del crédito con posterioridad al 30 de septiembre del corriente año, fueren menos de TRES (3), la parte acreedora deberá otorgar el número de cuotas adicionales necesarias para cumplir con ese requisito.

De suma importancia es informar que esa diferencia entre lo que se abone y lo que se deba abonar en definitiva, jamás podrá contener intereses moratorios, compensatorios, ni punitorios ni otras penalidades previstas en el contrato por pago fuera de término.

Pero además, en el marco de la autonomía de la voluntad de las partes el Decreto dispone que estas podrán pactar una forma de pago distinta a las 3 cuotas, que no podrá ser más gravosa para la parte deudora. Es decir que las 3 cuotas a saldar a partir de octubre de 2020 es el piso a partir del cual se deberá saldar esa deuda dependiendo de la buena voluntad y fe del acreedor (el banco) Finalmente el art. 7 dispone que las deudas que pudieren generarse desde la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y hasta el 30 de septiembre del año en curso, originadas en la falta de pago, en pagos realizados fuera de los plazos contractuales pactados, o en pagos parciales, podrán también abonarse en, al menos, 3 cuotas mensuales, iguales y consecutivas, con vencimiento, la primera de ellas, en la misma fecha del vencimiento de la cuota del crédito que contractualmente correspondiere al mes de octubre del corriente año.

En este único caso, podrán aplicarse intereses compensatorios, los que no podrán exceder la tasa de interés para plazos fijos en pesos a TREINTA (30) días, que paga el BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA, pero no podrán aplicarse intereses moratorios, punitorios ni ninguna otra penalidad.

Este procedimiento para el pago en cuotas de las deudas contempladas en este artículo será de aplicación aun cuando hubiere operado el vencimiento del contrato.

Finalmente vuelve a indicar para este supuesto que las partes podrán pactar una forma de pago distinta que no podrá ser más gravosa para la parte deudora que la establecida en el primer párrafo de este artículo. es decir que, las 3 cuotas son la forma mas estricta en la que se deberá saldar esa deuda, pero no la única, dependiente aquí también de la buena voluntad y fe del acreedor (el banco).

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